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发布时间:2017-03-30 来源: 浏览次数:

  浅析PPP项目合同不规范问题

   (摘自2017年3月24日中国建设报)

2017年2月,财政部PPP中心发布的全国PPP综合信息平台项目库第五期季报显示,截止2016年12月未,全国入库项目已签约落地的有1351个,落地率仅为31.6%。在当前PPP模式如火如荼推广的大背景下,PPP项目仍然面临落地率低的尴尬局面。是什么原因导致PPP项目推进难、落地难呢?笔者认为不规范的PPP项目合同是一个重要的因素。

PPP项目合同是PPP项目中最重要的法律文件,是建立政府与社会资本长期合作关系的基石,也是PPP咨询服务的工作重点和价值体现。好的PPP项目合同不仅在采购环节可以增强项目的吸引力和竞争力,提高项目落地率,而且也能够在项目实施环节为政府和社会资本长期合作保驾护航。虽然国家发改委、财政部在2014年均发布了PPP项目合同的指导性文件,但从当前实际操作的情况看,不规范的PPP项目合同已经成为PPP项目有效推进的掣肘,有的甚至导致项目合作失败。

从笔者多年来参与PPP项目实践经验和行业内的报道来看,不规范的PPP合同主要存在下述问题:

合同不严密,存在漏洞。PPP合同一经签署就成为约束政府和社会资本合作行为的重要法律文件。它既是社会资本获得项目权利的授权文件,也是项目公司获得项目融资的关键文件;既是政府进行履约监管主要依据,也是法院进行争议裁决的重要参考。不规范的PPP合同最常见的当属逻辑不严密存在漏洞,前后矛盾、缺乏对重要概念的定义、表述有歧义等情况。PPP项目涉及面广、综合性强,由于专业人才的匮乏及部分项目过于追求速度等原因,导致对PPP合同的重视不足或未能仔细斟酌,造成合同存在较大的缺陷。笔者曾听闻有的项目在采购环节就出现投资人不敢响应的尴尬局面,原因就是合同设计不严密、回报模式模糊不清、标的不明。

合同内容不完备,缺项漏项。完整的PPP合同应覆盖项目合作的全生命周期,包括权利授予、合作范围、项目投融资、建设、运营维护、移交、绩效考核、付费和调整、违约责任、不可抗力、提前终止、争议解决等基本要素。实践中有的项目合同存在严重的缺项漏项,例如长达30年的经营期缺少合理的调价机制,导致项目无法应对利率、税率变化风险;政府付费类项目缺少投资认定和资金监管措施,导致政府失去对项目投资的控制;缺少绩效考核标准和监督管理机制,导致项目不能按效付费,公共利益蒙受损失,存在固定回报嫌疑等。

风险识别不全。PPP合同的不规范也表现在风险识别和风险覆盖不全面。这会导致风险发生后无条款可循、无机制可依,严重的只能对簿公堂、提前终止合作。每个行业都有特有的风险,在运作PPP项目时应对风险因素进行充分的识别和评估,采取有效的风险应对措施并落实到PPP合同中。例如竞争性风险是PPP项目必须重视的,在早期的桥梁特许经营项目中,由于未限制同类竞争性项目的实施,导致投资人损失惨重的案例并非少见。类似的也有收费公路停止收费的政策性风险、使用者付费项目的预期收益风险等。政府在给予项目最低需求的同时,也要通过超额收益分成机制避免投资人获得暴利。

权责分配不合理。PPP模式是政府和社会资本建立起的一种

“合作共赢”的模式,惟有合作才能实现共赢。而有的项目在拟定PPP合同时,不排除地方政府有甩包袱的心理,将原本属于其职责范围内的工作也安排给投资人。例如项目红线外市政配套条件的落实、污水处理厂配套管网的建设、项目征地拆迁安置等,这类工作属于政府工作范畴,只能依靠政府力量才能有效推进。如果全部交由投资人自行落实,很可能会导致项目成本大幅度增长或项目进展缓慢。

合作条件不对等,偏向性过强。合作条件不对等最常见的表现在违约责任的设置条款上。比如对投资人违约设置高额的违约金,但对政府违约则不设置违约金或赔偿标准低。此类条款在澄清谈判时,投资人往往从公平角度提出修改要求,增加谈判难度。

合作范围界定不清晰,存在法律的隐患。合作范围不明晰的情况在复杂的综合性项目中比较常见。实操中也不乏某些项目着急上马,前期论证不充分,PPP项目的合作不具体。有的地方甚至出现先固定投资、再装填项目的现象,这样的PPP合同存在很大的法律隐患,一是有违背招标投标法的嫌疑;二是特许权范围不明确,无法得到保护。

与项目实际脱节,可操作性差。PPP项目合同条款应结合项目实际设置,例如土地交付条件,资金到位要求、前期成果承继方式、前期费用支付要求、资金流转要求、提前退出方式、受理审批时限、违约金标准等。如果条款设置不合理,容易导致操作过程中难以落实,产生违约等连锁反应。

综上所述,如果设置合法合规、严密完备的PPP合同条款从而起到长期有效的约束作用,最终促成项目顺利落地和稳定运营、移交、是项目实施机构在前期运作过程中应充分重视和妥善落实的。笔者建议地方政府机构在运作PPP项目时,应重视PPP合同的重要性,合理发挥专业机构的作用,为PPP项目的顺利实施和稳定运营奠定基础。

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